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Nach einer interessanten neuen Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (Urt. v. 20.11.2015 – Az.: 6 U 40/15) ist von einer Markenrechtsverletzung auszugehen, wenn bei Eingabe eines markenrechtlich geschützten Begriffs bei der Amazon-Suche im Ergebnis ausschließlich Produkte von Mitbewerbern anzeigt werden und auch kein ausdrücklicher Hinweis darauf erfolgt, dass keines der angezeigten Ergebnisse der eigentlichen Sucheingabe entspricht. Damit bestätigt der Kölner Senat insoweit im Kern die bisherige Rechtsprechung seiner Vorinstanzen.
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Zum Sachverhalt:
Der Antragsteller im entschiedenen einstweiligen Verfügungsverfahren vertreibt (u. a.) unter einer für ihn eingetragenen Gemeinschaftswortmarke (hier: „Maxnomic“) Sitzmöbel. Die Antragsgegnerin ist Betreiberin der bekannten Plattform „amazon.de“, auf der eigene Waren sowie im sog. „Marketplace“ auch Waren von Drittanbietern angeboten und vertrieben werden, insbesondere auch Sitzmöbel der vom Antragsteller angebotenen Art. Der Antragsteller vertreibt indes seine Stühle nicht über amazon.de; bei Eingabe der geschützten Marke des Antragstellers in der Suchfunktion auf der Webseite amazon.de wurden aber diverse Angebote von Drittanbietern gelistet.
Der Antragsteller erkannte darin eine Verletzung seiner Marken- und Wettbewerbsrechte und erwirkte erstinstanzlich vor dem Landgericht Köln (33 O 200/14) eine einstweilige Verfügung, welche der Antragsgegnerin diese beanstandete Verhaltensweise untersagte. Den hiergegen gerichteten Widerspruch der Antragsgegnerin wies das Landgericht indes mit dem dann vor dem OLG Köln angefochtenen Urteil zurück: Wie bereits in vergleichbaren Fällen entschieden (LG Köln, Urt. v. 26. 11. 2013 – 33 O 149/13), liege eine Verletzung der geschützten Zeichen des Antragstellers vor. Die Antragsgegnerin könne zwar dem Kunden Alternativen zu dem von ihm angefragten Produkt anbieten, müsse dabei aber klarstellen, dass es sich um Produkte anderer Hersteller handele. Die Berufung vor dem OLG Köln hatte in diesem Punkt keinen Erfolg.
Zu den Gründen:
Das OLG sah einen Verfügungsanspruch nach Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. a) und b), Abs. 2 lit. b) GMV gegeben:
Die Antragsgegnerin habe das Zeichen „MAXNOMIC“ verwendet, um unter diesem Zeichen selbst Waren anzubieten. Zwar sei der Antragsgegnerin zu konzedieren, dass nach der obergerichtlichen Rechtsprechung der Betreiber einer Suchmaschine, der den Werbenden mit Marken identische oder ähnliche Zeichen als Schlüsselwörter anbietet, die von den Werbenden ausgewählten Zeichen speichert und bei der Eingabe eines diesen Zeichen entsprechenden Suchworts die Werbeanzeigen seiner Kunden einblendet, diese Zeichen nicht selber benutzt (Benutzer dieser Zeichen ist vielmehr der Werbende, der das Schlüsselwort für seine Zwecke ausgewählt hat. Da er das als Schlüsselwort ausgewählte Zeichen verwendet, um das Erscheinen seiner Anzeige auszulösen, benutzt er das Zeichen auch im geschäftlichen Verkehr, unter Hinweis auf BGH, GRUR 2013, 290 = WRP 2013, 505 Tz. 16 – MOST-Pralinen m. w. N.).
Bei dieser Rechtsprechung müsse aber gerade im Lichte der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, GRUR 2010, 445 Tz. 50 ff. – Google France) unterschieden werden: Zum einen der Referenzierungsdienst (= Suchmaschine), der er zulässt, dass seine Kunden (=Anbieter) Zeichen benutzen, die mit Marken identisch oder ihnen ähnlich sind; dann benutzt dieser Dienst diese Zeichen nicht selbst (a. a. O. Tz. 56). Zum anderen und von dieser Fallgestaltung („Google“) abweichend aber der vorliegende Fall, wonach die Antragsgegnerin das Zeichen im Rahmen ihrer eigenen kommerziellen Kommunikation, d. h. zur Bewerbung der auf ihrer Verkaufsplattform eingestellten Angebote einsetzt.
Auch der Umstand, dass dabei die Antragsgegnerin lediglich die Suchanfragen ihrer Kunden durch entsprechende Algorithmen (automatisch) auswerte, sei dabei unerheblich: Aufgrund des vergleichbaren Sachverhaltes im Falle der zum Suchbegriff automatisch ergänzend angezeigten Wortkombinationen bei Suchmaschinen (unter Hinweis auf BGHZ 197, 213 = GRUR 2013, 751 Tz. 16 – „Autocomplete“) lassen sich auch die weiteren Überlegungen, mit denen der Bundesgerichtshof persönlichkeitsrechtsverletzende Aussagen, die durch die automatische Vervollständigung zustande kamen, „Google“ zugerechnet hat, auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt übertragen: Die Antragsgegnerin hat mit dem von ihr geschaffenen Computerprogramm das Nutzerverhalten (gezielt) ausgewertet und den Benutzern der Suchmaschine die entsprechenden Vorschläge unterbreitet. Die Verknüpfungen der Begriffe würden demgemäß unmittelbar von der Antragstellerinn und nicht von einem Dritten „als eigene Leistung“ her- und bereitgestellt (unter Hinweis auf BGH, a. a. O. Tz. 17, auch LG Köln, K&R 2015, 598; nach Auffassung des erkennenden Senats würden diese Zusammenhänge in der anderslautenden Entscheidung LG Berlin, K&R 2015, 597 nicht genügend berücksichtigt). Es hinge dann vom Zufall ab, ob in der Ergebnisliste eigene Angebote von „Amazon“ oder „Marketplace“-Angebote auftauchen. Aus der Sicht des OLG hafte daher im vorliegenden Fall die Antragsgegnerin jedenfalls als „Mittäterin“ für die aufgrund ihres Algorithmus eintretenden Rechtsverletzungen.
Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von Art. 9 Abs. 1 S. 2 lit. b GMV ist dann, wie bei § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG, unter Heranziehung aller relevanten Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Betracht zu ziehenden Faktoren, so der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke sowie der Identität oder der Ähnlichkeit der sich gegenüber stehenden Zeichen und der Identität oder der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen, so dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Zeichen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt. Bei dieser umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Im Hinblick auf die vorbeschriebene Verwendung des Zeichen „MAXNOMIC“ lägen diese Anspruchsvoraussetzungen vor, wobei dahingestellt sein könne, ob in Anbetracht des Einsatzes von Majuskeln von einer Zeichenidentität auszugehen wäre, denn bei der Suche auf Amazon würde nicht danach unterschieden, ob das Schlüsselwort in Groß- oder in Kleinbuchstaben eingegeben wird (unter Hinweis auf BGH, WRP 2014, 167 = GRUR 2014, 182 Tz. 12 – Fleurop).
Ähnlich wie nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung in Fällen des Keyword-Advertising sei hier aber nach Auffassung der Kölner Oberrichter dann eine zweistufige Prüfung erforderlich, ob nämlich die Auswahl des geschützten Kennzeichens oder eines damit hochgradig ähnlichen Zeichens als Schlüsselwort die Herkunftsfunktion des Kennzeichens tatsächlich beeinträchtigt (zusammenfassend BGH, GRUR 2014, 182 = WRP 2014, 167 Tz. 14, 16 – Fleurop m. w. N.).
Die Beurteilung, ob die Herkunftsfunktion der Marke durch eine Anzeige beeinträchtigt ist, ist dann demgemäß nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung insbesondere von der konkreten Gestaltung der Anzeige abhängig. Ist aus der Anzeige für einen normal informierten und angemessen aufmerksamen Internetnutzer nicht oder nur schwer zu erkennen, ob die dort beworbenen Waren oder Dienstleistungen vom Inhaber der Marke oder von einem mit ihm wirtschaftlich verbundenen Unternehmen oder vielmehr von einem Dritten stammen, ist die herkunftshinweisende Funktion der Marke beeinträchtigt. Auf eine solche Beeinträchtigung in diesem Sinne sei zu schließen, wenn die Anzeige des Dritten suggeriert, dass zwischen ihm und dem Markeninhaber eine wirtschaftliche Verbindung besteht. Dasselbe gelte, wenn die Anzeige das Bestehen einer wirtschaftlichen Verbindung zwar nicht suggeriert, hinsichtlich der Herkunft der fraglichen Ware oder Dienstleistung aber so vage gehalten sei, dass ein normal informierter und angemessen aufmerksamer Internetnutzer auf Grund des Werbelinks und der ihn begleitenden Werbebotschaft nicht erkennen könne, ob der Werbende im Verhältnis zum Markeninhaber Dritter oder vielmehr mit ihm wirtschaftlich verbunden ist (unter Hinweis auf BGH, GRUR 2013, 290 Tz. 23 f. – MOST-Pralinen, m. w. N.).
Im vorliegenden Fall könnten diese Gesichtspunkte nach Auffassung des Senats auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt übertragen werden: Internetnutzer, die auf einer Verkaufsplattform, von der sie wissen, dass dort Produkte unterschiedlicher Hersteller angeboten werden, ein ihnen geläufiges Zeichen als Suchwort eingeben, würden in erster Linie erwarten, dass ihnen auch Produkte, die unter diesem Zeichen vertrieben werden, angeboten werden. Sie würden nicht ohne weiteres auf den Gedanken kommen, dass ihnen ausschließlich Produkte anderer Hersteller, die zu dem Markeninhaber keinerlei Beziehung aufweisen, vorgeschlagen werden, solange sie keinen ausdrücklichen Hinweis in dieser Richtung erhalten (etwa sinngemäß „Ihre Suche ergab keine Treffer. Folgende Produkte könnten Sie auch interessieren: …“). So aber läge der vorliegende Fall. Auch der Bundesgerichtshof habe die Bezugnahme auf eine bekannte Marke zur Bewerbung eigener Produkte als vergleichende Werbung nur unter der Voraussetzung als zulässig angesehen, dass in der Werbung „unmissverständlich klar[gestellt]“ wird, dass es sich bei den beworbenen Produkten nicht um die des Markeninhabers handelt, eine Verwechslungsgefahr also ausgeschlossen ist (unter Hinweis auf BGH, WRP 2015, 1336 = GRUR 2015, 1136 Tz. 24 – Staubsaugerbeutel).
Das Landgericht sei daher erstinstanzlich zutreffend von einer Beeinträchtigung der Markenfunktion ausgegangen, wenn auf die Eingabe eines geschützten Zeichens als Suchwort eine Reihe von Treffern angezeigt wird, die ausschließlich aus Produkten von Mitbewerbern des Zeicheninhabers bestehen. In diesem Fall sei ein ausdrücklicher Hinweis darauf, dass keines der angezeigten Ergebnisse der Eingabe entspricht, erforderlich. Andernfalls lässt sich nicht ausschließen, dass der Nutzer davon ausgeht, zwischen den Anbietern der ihm angebotenen Produkte und dem Zeicheninhaber könnten zumindest wirtschaftliche Beziehungen bestehen.
Quelle: Rechtssprechungsdatenbank NRW