In einer neueren Entscheidung (Urt. v. 23.02.2012, I ZR 136/10) hat der u. a. für Wettbewerbsrecht zuständige 1. Zivilsenat des BGH zu Fragen der Betriebsspionage (§ 17 Abs. 2 Nr. 1 UWG) ausgeführt, dass ein „Sichern“ i.S.v. § 17 Abs. 2 Nr. 1b UWG nicht vorläge, wenn ein Mitarbeiter beim Ausscheiden aus einem Dienstverhältnis die Kopie eines Betriebsgeheimnisse des bisherigen Dienstherrn enthaltenden Dokuments mitnimmt, die er im Rahmen des Dienstverhältnisses befugt angefertigt oder erhalten hat. Auch eine Wegnahme i.S.v. § 17 Abs. 2 Nr. 1c UWG liege nicht vor, wenn der Täter bereits Alleingewahrsam an der Verkörperung hat.
Zu den Punkten „Befugnis“ und „Alleingewahrsam“ müssen daher immer konkrete Feststellungen getroffen werden, welche den Tatbestand anspruchsbegründend (§§ 3, 4 Nr. 11 in Verbindung mit § 17 UWG) tragen.
Anmerkung:
Sichern i.S.v. § 17 Abs. 2 Nr. 1b UWG erfordert, dass eine schon vorhandene Kenntnis genauer oder bleibend verfestigt wird. Ein unbefugtes Sichern liegt deshalb vor, wenn ein Mitarbeiter beim Ausscheiden aus einem Dienstverhältnis z. B. die Kopie eines Betriebsgeheimnisse des bisherigen Dienstherrn enthaltenden Dokuments mitnimmt, die er im Rahmen des Dienstverhältnisses extra angefertigt hat, ohne hierfür die arbeitsvertraglich eingeräumte Zugriffsbefugnis gehabt zu haben.
Ähnlich nach hiesiger Rechtsauffassung bei elektronisch gespeicherten Daten: Der lokale Arbeitsplatzrechner des Arbeitnehmers (oder das mobile Endgerät) unterliegt als betriebliches Kommunikationsmittel zunächst einmal seinem „geschützten“ Besitzverhältnis; der Arbeitgeber kann prinzipiell nicht – ohne Weiteres – auf die dort vorgehaltenen Daten zugreifen, insbesondere aus datenschutzrechtlichen Gründen dann nicht, wenn keine unternehmensinterne Policy den (teils privaten, teils geschäftlichen) Nutzungsumfang eindeutig regelt. Die dortigen Daten unterliegen damit – anders z. B. als die Daten der Warenwirtschaft des Arbeitgebers auf dessen Unternehmensservern – nunmehr faktisch (und zunächst auch rechtlich) der uneingeschränkten Zugriffsmöglichkeit durch den Arbeitnehmer allein, eben diese dorthin gespeicherten Unternehmensdaten liegen dann nicht mehr im Mitgewahrsam des Arbeitgebers.
Eben deswegen ist der Datenverarbeitungsprozess des systematischen lokalen „Abspeicherns“ von unternehmensrelevanten Daten (Kundendaten, Know-How) kurz vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch den scheidenden Arbeitnehmer nicht etwa gedeckt durch dessen bloße faktische Zugriffsmöglichkeit auf die serverseitig vorgehaltenen Kundendaten, welcher dieser nur aufgrund seiner funktionalen Stellung im Unternehmen innehatte; derlei ist – da durch kein arbeitsorganisatorisches Erfordernis notwendig – auch eben datenschutzrechtlich unzulässig und damit insgesamt unbefugt im Sinne des § 17 UWG.
Darauf, ob der Arbeitnehmer die derart unbefugt gesicherten Daten dann naheliegender Weise z. B. per E-Mail an sich oder Dritte weiterleitet (oder auf einen USB-Stick zieht), kann es daher im Weiteren nicht ankommen.